Síntesis de la instrucción del 20 de diciembre de 2019

SÍNTESIS DE LA INSTRUCCIÓN DE 20 DE DICIEMBRE DE 2019, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, SOBRE LA ACTUACIÓN NOTARIAL Y REGISTRAL ANTE DIVERSAS DUDAS EN LA APLICACIÓN DE LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO.

LA INSTRUCCION VIENE MOTIVADA POR CONSULTAS SOBRE LA APLICACIÓN, EXTENSIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA LEY 5/2019 LCCI PLANTEADAS POR:

  • EL CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO.
  • EL COLEGIO DE REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD Y MERCANTILES DE ESPAÑA (CORPME)
  • DIVERSAS DUDAS INTERPRETATIVAS QUE LA APLICACIÓN DE LA LEY VIENE PLANTEANDO A LOS OPERADORES QUE TRABAJAN EN SU APLICACIÓN.

 

INDICE

1.-CUESTIONES MAS RELEVANTES EN CUANTO AL AMBITO DE APLICACION DE LA LEY Y APLICABILIDAD DEL ART. 15 (NECESIDAD DE ACTA PREVIA)

2.- OTRAS CUESTIONES RELEVANTES

3.-OBLIGATORIEDAD O NO OBLIGATORIEDAD DEL ACTA DE INFORMACION EX. ART. 15 LCCI ESQUEMATIZADO

CUESTIONES MAS RELEVANTES EN CUANTO AL AMBITO DE
APLICACION DE LA LEY Y APLICABILIDAD DEL ART. 15 (NECESIDAD
DE ACTA PREVIA)

1.- ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY 5/2019, EN PARTICULAR SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DEL ACTA PREVIA DE INFORMACIÓN A  EFECTOS DE LA DELIMITACIÓN DE LOS SUPUESTOS EN QUE ES OBLIGATORIA LA AUTORIZACIÓN DEL ACTA PREVIA DE INFORMACIÓN
CUANDO SE TRATE DE INMUEBLES DE USO NO RESIDENCIAL.


Se concluye que en el supuesto de los préstamos con una persona física consumidora que actúe en concepto de prestataria, fiadora o garante, cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, la Ley 5/2019 será aplicable con independencia de que su destino sea o no residencial,por lo tanto será obligatoria el acta previa de información.


**(No confundir con la especialidad en cuanto al vencimiento anticipado, que será aplicada dicha regla de incumplimiento cualificado únicamente cuando la adquisición de terreno construido o por construir lo sea para destinarse a vivienda del adquirente).

2.- ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY 5/2019, EN PARTICULAR SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DEL ACTA PREVIA DE INFORMACIÓN A EFECTOS DE LA DELIMITACIÓN DE LOS SUPUESTOS EN QUE ES OBLIGATORIA LA AUTORIZACIÓN DEL ACTA PREVIA DE INFORMACIÓN CUANDO SE TRATE DE POLIZAS DE PRÉSTAMOS PERSONALES Y EN PARTICULAR PARA LA REFORMA O REHABILITACIÓN DE FINCAS DE USO RESIDENCIAL:


No es necesaria una garantía hipotecaria para que el préstamo quede sujeto a la ley 5/2019. El préstamo debe tener la finalidad de «conservar» la propiedad (que no el objeto), pudiendo entenderse como tales pagar todo o parte de la compra de un inmueble, verificar los pagos para levantar un embargo o incluso cuando para posibilitar la conservación de la vivienda refinancie un préstamo anterior garantizado mediante una hipoteca sobre un inmueble. A pesar de entrar estos préstamos en el ámbito subjetivo de
la ley, y de tener la entidad financiera que cumplir todas las obligaciones informativas, en materia de transparencia, de limitaciones en su clausulado, análisis de solvencia, etc. que se establecen en la misma, no parece obligado en tal supuesto el otorgamiento del acta previa informativa ante el notario, según se desprende con claridad del tenor literal de la norma. El art. 15, en su segundo párrafo, dispone que todo ello se hará constar «en 2un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario», lo que limita el ámbito de dicho acta a las operaciones de préstamo hipotecario.


Cuestión distinta es un préstamo destinado a la «rehabilitación/mejora» de la vivienda, en cuanto a que se refiere a la conservación de la «cosa» que no es lo mismo que la «conservación» de la propiedad, por lo que parece claro que no se encuentran incluidas dentro del ámbito de la ley y en ningún caso requieren el otorgamiento del acta previa.

No obstante, en ocasiones pueden presentarse circunstancias especiales que obliguen a interpretar otra cosa: Ocurrirá así, por ejemplo, cuando se obtenga un préstamo personal para adquirir y rehabilitar una vivienda: en este supuesto, la finalidad económica de la total operación será finalmente adquirir la vivienda en estado que la haga habitable, por lo que todo el préstamo, tanto en la parte del mismo destinada a la adquisición como la destinada a la rehabilitación, deben recibir una consideración unitaria, sujetándose el mismo a la Ley 5/2019.

3.-PARTICULARIDADES SOBRE AUTORIZACION E INSCRIPCIÓN DE ESCRITURA EN SITUACIONES MIXTAS (PRESTATATARIO PERSONA JURIDICA Y AVALISTA O HIPOTECANTE NO DEUDOR PERSONA FISICA).

  • La Ley 5/2019, como con claridad se desprende del tenor literal de los artículos 1.1 y 2.1, no será aplicable a un prestatario persona jurídica, aunque ésta tenga la condición de «consumidor» -cliente en la contratación del préstamo o crédito.
  • No obligatoriedad del acta previa cuando el prestatario sea únicamente una sociedad, aunque actúe como consumidora.
  • Lo anterior resulta igualmente, y por el mismo fundamento, aplicable cuando el prestatario sea una cooperativa de viviendas, en la que para que les sea aplicable la ley lo socios deberán dividir el préstamo.
  • Aunque la ley no sea aplicable a la persona jurídica prestataria, y por tanto el deber de comparecencia a efectos de información no alcance a ésta, esa protección se extenderá,por disposición expresa de la ley, a la persona física que sea fiadora o garante del préstamo, para el que será obligatorio el acta previa. Dicho alcance se extiende alcónyuge que a los efectos del art. 1320 del Código Civil debe prestar su consentimiento a la constitución de una hipoteca sobre vivienda habitual cuya propiedad sea exclusiva del otro consorte, quedando protegido de forma análoga, otorgando el acta de información previa.
    3- La información a la persona física debe alcanzar a la totalidad del clausulado del préstamo o crédito y no se ciñe a su posición como fiadora o garante.
  • En cuanto a los gastos de constitución, el prestatario persona jurídica, como interesado en la obtención de la financiación, asumirá normalmente los costes notariales y registrales correspondientes tanto a la constitución del préstamo como a las garantías personales o reales constituidas a su favor (las cuales sin duda habrán tenido un impacto
    favorable en relación con la obtención del préstamo con sus  condiciones económicas).
  • En lo relativo al vencimiento anticipado, apunta el CGN que lo más práctico y claro será pactar para el préstamo unas condiciones de vencimiento anticipado por impago que se ajusten a los límites del art. 24 de la LCCI, pero también debe ser posible un pacto en condiciones diferentes con la sociedad prestataria, en cuyo supuesto la persona
    física garante podrá oponer la sujeción de la ejecutabilidad de la garantía a los plazos y límites establecidos en dicha norma.
  • En cuanto a la prohibición de clausula suelo e intereses de demora, puesto que el garante puede obligarse a menos que el deudor principal, es perfectamente posible que se acuerde en el contrato de préstamo un tipo que no sujete a esas limitaciones, y pactar
    la limitación de la garantía (se el afianzamiento o la responsabilidad h hipotecaria) a cuantías inferiores.
  • En cuanto a la cancelación anticipada no afectará al garante, puesto que no es él, sino el prestatario quién pagará y cancelará el préstamo anticipadamente. No obstante, ante una situación de incumplimiento del prestatario que provoque la reclamación al garante el pago por el garante debe ser posible sin que a él le sean oponibles las excepciones o cargas que en la cláusula se hayan pactado con el prestatario.

 

4.- ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY 5/2019, EN PARTICULAR SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DEL ACTA PREVIA DE INFORMACIÓN A EFECTOS DE LA DELIMITACIÓN DE LOS SUPUESTOS EN QUE ES OBLIGATORIA LA AUTORIZACIÓN DEL ACTA PREVIA DE INFORMACIÓN CUANDO SE TRATE DE SUBROGACIONES PASIVAS (DE DEUDORES), SUBROGACIONES ACTIVAS (DE ACREEDORES) Y NOVACIONES.

(A) Comenzando por el supuesto de la venta empresarial del inmueble con subrogación del comprador, la situación parece clara, puesto que la regulación de la Ley 5/2019 se refiere a ella de forma expresa. Sí existe obligación de todos los requisitos impuestos por la ley 5/2019 incluyendo el acta previa.

(B)Un supuesto bastante frecuente es el pacto formalizado entre dos particulares, transmitente y adquirente, de venta del inmueble con retención de la deuda pendiente y asunción de la misma por el comprador, sin una verdadera subrogación por cambio de deudor, al faltar el consentimiento del acreedor. Hay aquí, por tanto, un mero acuerdo entre vendedor y comprador, en el que no participa el acreedor: éste no tiene obligación alguna de consentirlo o aprobarlo, por lo que tampoco
resulta obligado al cumplimiento de las obligaciones de información previa, ni el otorgamiento del acta de transparencia, y ello aunque a posteriori haya aceptación unilateral del acreedor.
Sí queda en cambio el acreedor, haya o no consentido el cambio de deudor, sujeto al deber de proporcionar al nuevo obligado, cuando éste lo solicite, toda la información relativa al préstamo y sus condiciones, para permitirle un correcto ejercicio de sus derechos, cumplimiento de sus obligaciones y defensa de sus intereses.

(C) En el supuesto de la subrogación pasiva pactada entre particulares (no siendo por tanto empresario el transmitente), la entidad acreedora, que pasa a aceptar como único deudor y responsable al subrogado, queda sujeta a la responsabilidad de realizar previamente el estudio de solvencia del mismo, considerando su finalidad protectora del deudor. En todo caso, el nuevo deudor tiene derecho a obtener, y la entidad acreedora está obligada a suministrarle, toda la información sobre el préstamo que se dio, o se
debe dar, al deudor primitivo, ya que es esencial para que pueda conocer los derechos, obligaciones y responsabilidades en la ejecución del contrato que asume con la subrogación. Y dado que se está acordando entre la entidad y el nuevo acreedor el establecimiento de una relación crediticia duradera que cumple los requisitos para la aplicación de la Ley 5/2019, parece ineludible que se deba formalizar previamente el acta de información al nuevo prestatario.

(D)Por lo que se refiere a los supuestos de novación del préstamo, la respuesta a la necesidad de proporcionar la información previa y formalizar el acta de transparencia material dependerá del alcance de esa modificación. De manera que el deber de información del art. 14.1, y por consiguiente el deber de información y asesoramiento mediante el 12 / 27 acta del art. 15, se limitan a aquellos extremos o cláusulas «que hayan sido objeto de modificación». la información que el notario le debe dar en el acta previa, deberán también hacer referencia a estas nuevas condiciones de su préstamo, imperativamente impuestas por la ley desde su entrada en
vigor.

(E)Por lo que se refiere a los supuestos de subrogación activa, el simple cambio del acreedor, en la medida en que no modifique en modo alguno la posición del deudor, no exige el otorgamiento de las formalidades informativas que impone la Ley.

5.-PRESTAMOS CONCEDIDOS EN CONDICIONES ESPECIALES A EMPLEADOS


Establece el art. 2.4 de la Ley 5/2019 que la misma no será de aplicación, entre otros, «alos contratos de préstamo (…) concedidos por un empleador a sus empleados, a títuloaccesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general».
La ley sí será aplicable a los prestamos que entregan las entidades de créditos a sus empleados, a no ser que sea un préstamo que no se ofrece al público en general.
El cónyuge que avale o garantice estos préstamos sí que estará amparado por la LCCI.

6.-LA APLICABILIDAD DE LA LEY 5/2019 A LAS OPERACIONES DE REESTRUCTURACIÓN EN APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS (RDL 6/2012, DE 9 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS).

La simple aplicación de estas concretas medidas, legalmente predeterminadas, a un contrato de préstamo constituido con anterioridad, no parece constituir por sí unanovación del mismo para sujetarlo a un nuevo clausulado y condiciones que debiera dar lugar a la aplicación de la Ley 5/2019, tanto en relación con las formalidades informativas y el acta previa como con las limitaciones sustantivas a su alcance.
Cuestión distinta será el supuesto en que junto a la aplicación de las medidas de reestructuración se pacten otras modificaciones en las condiciones del préstamo, ocuando se acuerde reunificar el conjunto de las deudas contraídas por el deudor.

SINTESIS DE OTRAS CUESTIONES RELEVANTES

1.- SE PLANTEA SI TENIENDO EN CUENTA QUE EL ACTA PREVIA DE INFORMACIÓN NO DEVENGA DERECHO ARANCELARIO ALGUNO, ES POSIBLE EL EMPLEO EN LA MISMA DE PAPEL COMÚN, NO SUJETO POR TANTO AL PAGO DEL IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS PROPIO DEL PAPEL TIMBRADO.

Se señala, preliminarmente, que la indicada cuestión fiscal queda fuera de las competencias de esta Dirección General, y deberá ser planteada ante las autoridades competentes.
Ahora bien, la Ley 5/2019, consagra la gratuidad absoluta del acta notarial prevista en el artículo 15 de la Ley, al disponer en su párrafo octavo que «el acta donde conste laentrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno».Se predica, por tanto, la gratuidad únicamente del «coste arancelario», y el timbre del papel exclusivo de documentos notariales no es propiamente un «coste arancelario».

Se indica que parece clara la obligatoriedad del uso del papel timbrado.


2.- OTRA CUESTIÓN, PLANTEADA POR EL CORPME, ES LA NECESIDAD DE QUE EL NOTARIO EXPRESE EN LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUJETA A LA LEY 5/2019 QUE HA CUMPLIDO CON LAS EXIGENCIAS DE LOS ARTÍCULOS 29 Y 30 DE LA ORDEN EHA 2899/2011 Y QUE NO EXISTEN DISCREPANCIAS ENTRE LA OFERTA VINCULANTE (FEIN) Y LAS CLÁUSULAS DE LA ESCRITURA.

La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en sus artículos 29 y 30, que continúan vigentes, establece que las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos contendrán, debidamente separadas de las restantes, las cláusulas financieras, cuyo contenido mínimo se ajustará a la información personalizada prevista en la Ficha de Información Personalizada, e impone a los notarios, en su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, la obligación de denegar la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente, de comprobar si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, e informar al cliente, entre otros extremos, de los efectos que el incumplimiento de esas obligaciones informativas pueda tener.

Pues bien, son varios datos que, de forma reiterada y cumulativa, presuponen y portanto implican necesariamente que si el notario ha autorizado la escritura de préstamohipotecario, reseñando en ella el acta de transparencia en los términos del art. 15.7 de la Ley, ello es porque previamente ha controlado la coincidencia de las condiciones del mismo con las comunicadas por la entidad a efectos informativos.

3. – IMPORTE MÍNIMO DEL REEMBOLSO ANTICIPADO.


El artículo 23 establece el derecho, sin límite ni condicionamiento alguno, del prestatario, en cualquier momento anterior al plazo pactado, de reembolsar de forma total o parcialmente anticipada la cantidad adeudada. Únicamente se admite el pacto sobre un plazo de comunicación previa, que no podrá exceder de un mes. Y la compensación que, eventualmente puede reclamar el banco se encuentra regulada, y sometida a limitaciones imperativas, que resultan claras.

Entienden válido poner un importe mínimo de cantidad a reembolsar, que deberá ser valorado en cada caso concreto por el juez (no por notarios ni registradores)

OBLIGATORIEDAD O NO OBLIGATORIEDAD DEL ACTA DE
INFORMACION EX. ART. 15 LCCI ESQUEMATIZADO